BGH-Rechtsprechung zementiert Rechtsunsicherheit

Als weitgehend rechtssicher galt die Möglichkeit der Beurkundung in einigen Schweizer Kantonen, darunter Basel-Stadt und Zürich, sowie in Österreich und den Niederlanden. Hintergrund des Interesses an Beurkundungen im Ausland ist die Höhe des Honorars, das den Notaren zusteht. Dieses bestimmt sich in Deutschland nach dem Geschäftswert. Daraus entstehen bei größeren Transaktionen regelmäßig Gebühren, deren Höhe die involvierten Parteien nicht nachvollziehen können und die in keinem Verhältnis zu den Kosten steht. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass derartige Transaktionen immer von Rechtsberatern betreut werden, die die Beratungsfunktion des Notars und faktisch damit auch dessen Haftung übernehmen. Andernorts sind die Aufwengungen des Notars regelmäßig durch Höchstsätze begrenzt oder sogar frei verhandelbar.

Ungeachtet des eindeutigen Wortlauts des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch, das ein in Deutschland formpflichtiges Geschäft sogar dann als formgültig ansieht, wenn es die Formerfordernisse des Rechts des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird, geht die überwiegende Ansicht in der Literatur und die Rechtsprechung davon aus, dass die Beurkundung im Ausland zwei weitere Voraussetzungen erfüllen muss: Die ausländische Urkundsperson muss nicht nur eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausüben, der BGH fordert auch, dass die Errichtung der Urkunde einem Verfahrensrecht folgt, das den Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht. Diese durch den BGH in seinem Beschluss vom 16.2.1981 (Az.: II ZB 8/80) aufgestellten und seither in ständiger Rechtsprechung bestätigten Voraussetzungen, sind durchaus geeignet, die Beurkundung von Notaren aus nahezu jedem Staat je nach Gutdünken als wirksam zu akzeptieren oder als unwirksam abzulehnen.

Zweifel an jahrelanger Praxis

Die Beurkundung in Gebieten der Schweiz, in Österreich und in den Niederlanden, die auf Grund gerichtlicher Bestätigung als weitgehend sichere Alternative zu einer Beurkundung in Deutschland angesehen wurde, wird seit der Änderung des GmbH-Gesetzes durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) insbesondere durch die Notare und Registergerichte in Zweifel gezogen. Vorgebliches Argument ist die bei den Registergerichten hinterlegte Liste der Gesellschafter. Deren Aktualisierung oblag bisher in der Regel dem Geschäftsführer, seit der Änderung durch das MoMiG aber im Falle der Mitwirkung eines Notars an Veränderungen im Gesellschafterbestand, dem Notar. Da ein deutsches Gesetz einen ausländischen Notar zur Einreichung einer Gesellschafterliste nicht verpflichten könne, solle die ganze Beurkundungstätigkeit des ausländischen Notars unzulässig sein.

Die Liste der Gesellschafter war auch Gegenstand des jüngsten Beschlusses des BGH vom 17.12.2013. Ein Notar aus Basel übermittelte dem Registergericht München eine Gesellschafterliste. Das Registergericht wies die Liste zurück, da der Notar nicht zur Einreichung befugt sei. Eine Beschwerde dagegen blieb erfolglos. Der BGH indes wies das Registergericht an, die Gesellschafterliste in den Registerordner aufzunehmen und zu veröffentlichen. Der BGH führte aus, das Registergericht sei zur Aufnahme der Liste verpflichtet, sofern keine formellen Einwände bestehen. Ein inhaltliches Prüfungsrecht stehe dem Registergericht nicht zu. Die vom Registergericht bei einem ausländischen Notar als fehlend bemängelte Einreichungskompetenz stelle nur dann einen formellen Mangel dar, wenn das Fehlen offenkundig ist, was zumindest bei einem Notar aus Basel nicht der Fall sei. Dass ein Schweizer Notar durch § 40 Absatz 2 GmbHG nicht verpflichtet werden kann, stehe einer Berechtigung zum Einreichen der Liste jedenfalls nicht entgegen.

Die bloße Möglichkeit der Wirksamkeit des zugrundeliegenden Vertrags reichte dem BGH aus, einen formellen Mangel der Liste der Gesellschafter auszuschließen. Folglich nahm der BGH eine Prüfung der Wirksamkeit des zugrundeliegenden Geschäftsanteilsabtretungsvertrags nicht vor.

Als Erkenntnis aus dem Beschluss verbleibt, dass der BGH erneut nicht darüber entschieden hat, ob die Beurkundung in Basel der Formvorschrift des GmbHG genügt und somit die Anteile an der Gesellschaft wirksam den Eigentümer gewechselt haben. Folge dieser Rechtsunsicherheit ist nicht nur, dass der zuständige Registerrichter gehalten ist, eine Gesellschafterliste zu veröffentlichen, von deren Richtigkeit er nicht überzeugt ist. Folge ist auch, dass ab dem Zeitpunkt der Beurkundung einer Geschäftsanteilsabtretung im Ausland erhebliche Unsicherheit über den Inhaber des Geschäftsanteils besteht. Dies aber ist ein Makel, der dem betreffenden Geschäftsanteil und damit der Gesellschaft anhaftet und deren Wertschätzung erheblich negativ beeinflusst. Von einer Beurkundung im Ausland kann daher weiterhin nur abgeraten werden.