Freifahrtschein in die Schweiz?

In der Vergangenheit wurden insbesondere großvolumige M&A-Deals aus Gründen der Kostenersparnis im Ausland und hier besonders in Basel vorgenommen. „Dies beruht darauf, dass die dortigen Notare die von ihnen verlangten Gebühren mit den Parteien verhandeln dürfen, während ihre deutschen Kollegen an die gesetzlichen Kostenbestimmungen gebunden sind“, sagt Andreas Schrey, Partner von bhp Bögner Hensel & Partner in Frankfurt. Auf Grundlage der MoMiG sind bei der Beurkundung von Änderungen auch die entsprechend angepassten Gesellschafterlisten durch den Notar einzureichen. Da ausländische Notare nicht durch deutsches Gesetz zur Einreichung der Gesellschafterlisten verpflichtet werden, gab es Stimmen, die eine Zulässigkeit solcher Beurkundungen generell ablehnten. In diesem Sinne hatten in den Jahren 2009 und 2013 das Landgericht Frankfurt am Main und das OLG München entschieden, während das Oberlandesgericht Düsseldorf die entgegengesetzte Meinung vertrat. Der Bundesgerichtshof bestätigte nunmehr das OLG Düsseldorf darin, dass ein Registergericht eine von einem Notar eingereichte Liste nicht schon deshalb zurückweisen darf, weil dieser seinen Sitz in Basel habe. „Ob dieser Beschluss zu einem uneingeschränkten Wiederaufleben des ‚Beurkundungstourismus‘ in die Schweiz führen wird, ist dennoch fraglich“, so Schrey. „Gerade bei einem so sensiblen Punkt wie der Rechtswirksamkeit der Anteilsübertragung können sich weder die Käufer noch deren Berater auch nur geringste Zweifel leisten.“ Schließlich geht es um elementare Fragen der Transaktionsfinanzierung wie auch der späteren Weiterveräußerbarkeit der Geschäftsanteile. „Hier darf keinesfalls ein Damokles-Schwert der möglichen Unwirksamkeit des Anteilskaufes schweben, die Auswirkungen wären fatal“, warnt Schrey.

Hinsichtlich der hierfür maßgeblichen Frage, in welchen Fällen Beurkundungen ausländischer Notare konkret als gleichwertig zu den deutschen Beurkundungen angesehen werden können, helfe die Entscheidung nicht weiter. „Der BGH beschränkte sich auf die streitgegenständliche Frage der Prüfungskompetenz der Registergerichte, die Listen lediglich im Falle ‚ohne Weiteres‘ feststellbarer, d. h. offensichtlich mangelnder Gleichwertigkeit zurückweisen dürften“, sagt der Frankfurter Notar und Rechtsanwalt. Diese sei beispielsweise hinsichtlich der Basler Notare nicht der Fall. Denn deren Gleichwertigkeit war bis zum Inkrafttreten des MoMiG und der Reform des Schweizer Obligationenrechts von 2008, das die zwingende notarielle Beurkundung von Anteilsübertragungen an Schweizer GmbHs abschaffte, anerkannt gewesen. „Die Frage, ob die Reform des Schweizer Rechts Auswirkungen auf die Gleichwertigkeit hat, ist noch nicht entschieden“, so Schrey.