Immobilien

Bankenrechtliche Behandlung von Gesellschafter- und Konzerndarlehen

Auch Gesellschafterdarlehen sind Darlehen. Diese simple Feststellung hat zur Folge, dass es sich auch bei diesen Darlehen grundsätzlich um Kreditgeschäfte im Sinne des Bankaufsichtsrechts handelt. Werden solche Darlehen „gewerblich“ – dazu genügt oft die Vereinbarung einer Verzinsung – oder in einem gewissen Umfang ausgereicht (Kreditgeschäft) oder entgegengenommen (Einlagengeschäft), kann dies eine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach dem Kreditwesengesetz darstellen (§ 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1, 2 KWG). „Wer bewusst ein Bankgeschäft ohne erforderliche Erlaubnis betreibt, macht sich strafbar“, sagt Patrick Wolff, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht im Hamburger Büro der Sozietät GvW Graf von Westphalen. „Darüber hinaus droht eine persönliche zivilrechtliche Haftung der Verantwortlichen, wie etwa die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu so genannten ‚Winzergeldern‘ im Jahr 2013 gezeigt hat.“

13. Mai 2014

Bisher hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) auch Gesellschafter im Verhältnis zu ihrer Gesellschaft als schutzwürdiges „Publikum“ angesehen. Gesellschafterdarlehen und damit auch konzerninterne Darlehen stellten danach grundsätzlich aufsichtspflichtige Bankgeschäfte dar. Eine Ausnahme galt nach bisheriger Verwaltungspraxis nur dann, wenn für das Darlehen ein hinreichend qualifizierter Rangrücktritt ausdrücklich vereinbart wurde. Für konzerninterne Darlehen gilt zudem das sogenannte Konzernprivileg, nach dem eine Banklizenz nicht erforderlich ist, sofern Bankgeschäfte ausschließlich mit Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen betrieben werden (§ 2 Absatz 1 Nr. 7 KWG). Probleme traten vor diesem Hintergrund bisher vor allem deshalb auf, weil bei Gewährung des Gesellschafterdarlehens der ausdrückliche Rangrücktritt nicht bedacht oder dieser hinsichtlich der Insolvenzvermeidungsfunktion nicht hinreichend formuliert wurde. Im Konzern führt das Ausschließlichkeitskriterium im Rahmen des Konzernprivilegs dazu, dass nach strenger Auslegung bei Gewährung auch nur eines konzernexternen Darlehens das Privileg für alle – also auch die konzerninternen – Geschäfte entfällt. „Häufig sind dann bei Gesamtbetrachtung die von der BaFin angenommenen Grenzen für einen erlaubnispflichtigen Umfang der Kreditgewährung überschritten“, so Wolff.

Nunmehr hat sich die BaFin der bereits zuvor zum Teil vertretenen Auffassung angeschlossen, nach der Gesellschafterdarlehen bei Kapitalgesellschaften und diesen gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften sowie Darlehen zwischen verbundenen Unternehmen per se kein Bankgeschäft darstellen. Dies ergibt sich aus der Neufassung der BaFin-Merkblätter zum Einlagengeschäft und zum Kreditgeschäft vom 11.3.2014 und 25.4.2014. „Auf das Konzernprivileg oder die ausdrückliche Vereinbarung einer qualifizierten Nachrangklausel kommt es damit hier in der Regel nicht mehr an“, so Wolff. „Einige Unsicherheiten verbleiben aber, etwa bei grenzüberschreitenden Sachverhalten.“