Due Diligence bei M&A-Transaktionen – ein Muss?

In der jüngeren Vergangenheit war des Öfteren zu beob-achten, dass sowohl Private Equity Investoren als auch strategische Investoren im Bereich der Due Diligence den Rotstift ansetzen, um Kosten zu sparen. In diesem Zusammenhang fallen Begriffe wie „Red Flag Due Diligence““ oder „Focused Due Diligence““. Dabei stellt sich die interessante Frage, inwieweit das Management, also die Geschäftsführer einer GmbH oder die Vorstände einer Aktiengesellschaft, im Rahmen einer M&A-Transaktion dazu verpflichtet sind, eine Due Diligence durchzuführen. Eine ausdrückliche Verpflichtung, im Rahmen einer M&A-Transaktion eine Due Diligence durchzuführen, sieht das deutsche Recht nicht vor. Gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage liegt nicht vor.

Es existiert lediglich ein Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Oldenburg aus dem Jahre 2006, das in einem Fall des Unternehmenserwerbs aus einer Insolvenz eine Pflicht des Managements zur Durchführung einer Due Diligence bejaht hatte. In dem zu Grunde liegenden, allerdings sehr speziellen Fall hatte eine Wirtschaftlichkeitsberechnung durch den Verwaltungsleiter der Zielgesellschaft vorgelegen, deren Objektivität und Zuverlässigkeit deutlichen Zweifeln unterlag. Das OLG Oldenburg hatte festgestellt, dass in diesem Fall vor der abschließenden Kaufentscheidung eine umfassende Due Diligence Prüfung erforderlich gewesen wäre. Die Stimmen in der Literatur sind hierzu uneinheitlich. Während die einen eine generelle Pflicht zur Durchführung einer Due Diligence sehen, erachten andere nur dann die Durchführung einer Due Diligence für notwendig, wenn konkrete Anhaltspunkte für Risiken bestehen, die eine genauere Prüfung erfordern.

Die bestehende Rechtsunsicherheit in der Frage, ob und inwieweit eine Due Diligence durchgeführt werden muss, ist für das Management des Erwerbers äußerst misslich. Denn nach § 93 Aktiengesetz und § 43 GmbH-Gesetz haftet das Management eines Erwerbers diesem gegenüber dafür, dass es vor und während der M&A-Transaktion die erforderliche Sorgfalt angewandt hat. Sieht das Management nun von einer Due Diligence ab oder führt diese nur in einem unzureichenden Umfang durch und erweisen sich die Erwartungen und Prognosen des Managements nach Abschluss der M&A-Transaktion als falsch, kann dem Erwerber ein erheblicher Schaden entstehen. Handelt es sich bei dem Erwerber um eine Aktiengesellschaft, so ist der Aufsichtsrat grundsätzlich dazu verpflichtet, etwaige Schadenersatzansprüche gegenüber dem Vorstand durchzusetzen. Hinzu kommt, dass die Schadenersatzansprüche einer langen Verjährungsfrist unterliegen. Grundsätzlich gilt für den Manager der umfassende Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Hiervon wird allerdings dann eine Ausnahme gemacht, wenn der Manager eine unternehmerische Entscheidung getroffen hat, bei der er vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.

Im Zusammenhang mit diesem eingeschränkten Sorgfaltsmaßstab wird oftmals von der „Business Judgement Rule““ oder dem „Safe Harbour““ gesprochen. Voraussetzung ist dabei insbesondere, dass der Manager „auf der Grundlage angemessener Informationen““ gehandelt hat. In diesem Zusammenhang streiten sich auch hier die juristischen Geister: weit verbreitet in der Literatur ist die Meinung, dass Manager in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpfen müssen und damit eine umfassende Due Diligence durchzuführen haben. In diese Richtung weist auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur allgemeinen Haftung der Manager. Andere dagegen betonen, dass dieses Erfordernis nicht so interpretiert werden darf, dass alle nur erdenklichen Informationen beschafft werden müssen. Der Umfang der Informationsbeschaffung soll sich eher am konkreten Einzelfall, am Vorliegen von Anhaltspunkten für bestimmte Risiken oder an angemessenen Kosten-/Nutzenerwägungen orientieren. Der Gesetzgeber habe nicht gewollt, dass in allen Fällen routinemäßig eine Due Diligence Prüfung durchgeführt werden müsse.

Einigkeit besteht dagegen darin, dass dem Manager die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des „Safe Harbour““ obliegt. Aus der derzeitigen Rechtsprechung und Literatur wird man per Stand heute den Schluss ziehen können, dass das Management im Vorfeld einer M&A-Transaktion grundsätzlich eine Due Diligence durchführen muss, um in die Haftungsprivilegierung des „Safe Harbour““ zu kommen. Im Hinblick auf den konkreten Umfang einer solchen Due Diligence besteht allerdings weiter recht große Rechtsunsicherheit, die für einen Manager sehr misslich ist. Die Literatur gibt lediglich abstrakte Hinweise, die nur schwer in konkrete Handlungsanweisungen umzusetzen sind. Letztlich trifft der Manager mit der Entscheidung über den Umfang der Due Diligence zugleich auch eine Entscheidung darüber, inwieweit er sich selbst in Haftungsrisiken begibt.